買賣合同與承攬合同，作為合同法規(guī)定的有名合同，共同之處有：都是雙務、有償、諾成、不要式合同，交付標的物的一方都負有瑕疵擔保責任等；但雙方的區(qū)別是顯而易見的。買賣合同是出賣人轉移標的物所有權于買受人，買受人支付價款的合同。承攬合同是承攬人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人給付報酬的合同。其中定作合同是指承攬人根據(jù)定作人的要求，以自己技能、設備和勞力，用自己的材料為定作人制作成品，定作人接受特別制作成品并給付報酬的合同。
    但在司法實踐大量的買賣合同和承攬合同糾紛中，經(jīng)常發(fā)生買賣合同和定作合同難以甄別的情況。特別是在一些大些設備的買賣，這些設備不但需要交付貨物，而且當事人往往基于特殊情況和用途，作出特別的要求，同時還需要進行安裝、調(diào)試等工作，就容易造成究竟是買賣合同還是承攬合同的疑惑，從而影響管轄權。

    因合同糾紛提起的民事訴訟中，如果當事人在合同中既沒有對管轄權作出約定，也沒有對合同履行地作出約定，且當事人按照民訴法規(guī)定的履行地管轄原則提起訴訟時，法院就應首先確認合同的性質，根據(jù)合同性質確定合同履行地和案件的管轄權。由此，在司法實踐中引出許多管轄爭議案件。

    理論界對買賣合同與承攬合同之區(qū)分，有以下幾點基本認識：1、以合同標的物是否為特定物作為區(qū)分標準。持該觀點的學者認，承攬合同的標的物是特定的，是不能通過市場任意購買的，而買賣合同的標的物不是特定的，這是兩類合同的主要區(qū)別。[①]2、從合同解除權和留置權方面進行區(qū)分。承攬合同中定作人可以隨時解除合同、承攬人也可以在定作人不支付報酬時行使留置權，而買賣合同中購買人不享有上述權利。3、承攬合同具有一定的人身性質。定作人選擇承攬人通常是基于對承攬人能力、設備、技術等方面的考慮并決定是否簽訂合同。非經(jīng)定作人同意，承攬人不得將其承攬的主要工作交由第三人完成。買賣合同中的買方一般只根據(jù)賣方現(xiàn)有的標的物的性能、條件，衡量是否滿足自己的需要，雖然有時也詢問有關制作生產(chǎn)的情況，但主要是基于標的物現(xiàn)有性能來考慮并進行買賣的。4、承攬合同與買賣合同無法區(qū)分時，準用買賣合同的規(guī)定。王澤鑒先生認為，“若無所偏重或輕重不分時，則認為承攬與買賣的混合契約，關于工作物的完成，適用承攬的規(guī)定，關于工作物財產(chǎn)的移轉，則適用買賣的規(guī)定”。[②]梅仲協(xié)先生也有著類似的觀點：“當事人約定有償?shù)臑殡娏髦┙o者，此項約定，既非承攬契約，亦非買賣契約，唯就一般交易習慣上言之，關于電流之供給，應準用買賣之規(guī)定”[③]

    實踐中一般做以下區(qū)分：1、定作人定作的標的物的用途是特定的。[④]這種觀點認為，承攬人按照定作人的要求完成并交付工作成果，該工作成果是按照定作人的特定要求為滿足定作人的特殊需要由承攬人完成的，因此標的物的特定性成為承攬合同的一個重要特點。該標的物往往沒有固定的行業(yè)標準，標準主要由雙方當事人自由協(xié)商，通常只能為定作方所利用。在買賣合同中的標的物通常是滿足商品在市場上的一般需求，并非只能由購買人所利用。買賣合同的標的物既有種類物又有特定物，具有可替代性。2、定作人對承攬人（近似于買賣合同中的出賣人）的工作有監(jiān)督、檢查權，定作人有單方改變定作方案的權利。[⑤]合同法雖然沒有明文規(guī)定定作人可以隨意單方變更定作要求，但學理上認為定作人變更定作要求，一般是沒有條件限制的，承攬人不得拒絕執(zhí)行定作人的相關指示。而改變定作方案本身也體現(xiàn)了定作人對定作生產(chǎn)的控制。3、交易習慣。依據(jù)《合同法》第61條的規(guī)定，在雙方約定不明并且不能達成補充協(xié)議的情況下，可以參照雙方以往的交易習慣來作出認定。在某些情況下，依據(jù)標的物的特定性與流通性仍不能作出判斷，可以依據(jù)雙方以往的交易習慣來綜合加以認定。4、如果雙方簽定的合同文本上明確寫明了是“承攬”合同，則可徑行以此為據(jù)認定該合同的性質。[⑥]

    筆者認為，在目前法律規(guī)定并沒有對該問題作出具體的規(guī)定，因此在實踐中要注意以下幾點：

    1、確定加工行為地

    根據(jù)最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的若干問題的意見》、法函（1995）175號的規(guī)定，加工承攬合同糾紛要以加工行為地為合同履行地，即承攬人以自己的設備、技術為定作人加工產(chǎn)品的地點，但如合同約定接收加工成果地為合同履行地，則從合同約定，不以加工地為合同履行地。如果合同沒有實際履行，當事人雙方又都不在合同約定的履行地的，應由被告住所地法院管轄，合同約定的履行地法院無管轄權。而買賣合同中，雙方當事人沒有約定合同履行地時，應以當事人約定的交貨地點作為合同履行地。除交貨地外，合同中約定的貨物到達地、到站地、驗收地、安裝調(diào)試地等均不視為合同履行地。合同沒有約定交貨地的，依交貨方式確定合同履行地：采用送貨方式的，以貨物發(fā)運地為合同履行地；采用自提貨方式的，以提貨地為合同履行地。合同實際履行地與合同約定履行地不一致的，以實際履行地為合同履行地。只要部分貨物的交付地點與合同約定的交貨地點一致，就要以約定地點為合同履行地，以合同約定的交貨地點確定管轄權。如果合同沒有實際履行，當事人雙方住所地又都不在合同約定履行地的，應由被告住所地法院管轄。綜上所述，承攬合同糾紛的管轄法院優(yōu)先考慮合同明確約定的管轄法院，再考慮加工行為地法院，但買賣合同糾紛優(yōu)先考慮實際履行地法院，再考慮合同約定的交貨地法院。

    2、確定承攬合同的履行地

    根據(jù)《民事訴訟法》第二十四條“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄”以及最高人民法院《關于適用{中華人民共和國民事訴訟法)若干問題的意見》第二十條“加工承攬合同，以加工行為地為合同履行地，但合同中對履行地有約定的除外”的規(guī)定。最高人民法院法發(fā)[1996]28號規(guī)定：……驗收地、安裝調(diào)試地等，均不應視為合同履行地。應該說對承攬合同的履行地沒有異議，但是實踐中依然存在一些問題。如最高人民法院（2001）民立他字第43號（最高人民法院關于江蘇宜興市雙環(huán)環(huán)保設備廠與新疆英吉沙縣自來水公司、新疆英吉沙縣供排水公司加工承攬違約金糾紛一案的指定管轄通知）認為，“制作產(chǎn)品行為地和安裝地都應為合同履行地。”而最高人民法院(2003)民立他字第27號（最高人民法院關于揚州市慶松化工設備有限公司與山西金業(yè)煤焦化集團有限公司承攬合同糾紛一案指定管轄的通知），則認為“該定作合同中約定的交貨地及安裝、調(diào)試地不應視為本案合同履行地”。其依據(jù)是最高人民法院《關于適用{中華人民共和國民事訴訟法)若干問題的意見》第二十條“加工承攬合同，以加工行為地為合同履行地，但合同中對履行地有約定的除外”的規(guī)定。最高人民法院法發(fā)[1996]28號規(guī)定：……驗收地、安裝調(diào)試地等，均不應視為合同履行地。但最高人民法院法發(fā)[1996]28號規(guī)定是確定購銷合同履行地的文件，是否可以適用值得商榷。

    3、對“名實不符”合同的處理

    筆者認為，以合同名稱作出推定僅限于合同內(nèi)容不明確的情況，如果合同內(nèi)容約定明確，但名稱與內(nèi)容矛盾，則應以內(nèi)容為準來進行定性。根據(jù)最高人民法院《關于經(jīng)濟合同的名稱與內(nèi)容不一致時如何確定管轄權問題的批復》法復(1996)16號第一條的規(guī)定，即當事人簽訂的經(jīng)濟合同雖具有明確、規(guī)范的名稱，但合同約定的權利義務內(nèi)容與名稱不一致的，應當以該合同約定的權利義務內(nèi)容確定合同的性質，從而確定合同的履行地和法院的管轄權。

注釋

[①]魏振瀛：《民法》，北京大學出版社，高等教育出版社，2002年版，第494頁。

[②]王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學出版社，2003年版，第392頁。

[③]梅仲協(xié)：《民法要義》，中國政法大學出版社，1998年版，第330頁。

[④]參見劉瑞川主編：《人民法庭審判實務與辦案技巧》，人民法院出版社，2002年版，第396頁。

[⑤]胡康生主編：《中華人民共和國合同法釋義》，法律出版社，1999年版，第384頁。

[⑥]劉瑞川主編：《人民法庭審判實務與辦案技巧》，人民法院出版社，2002年版，第474頁。

（作者單位：河南省鄭州市中級人民法院）